上訴人（原審原告）鐘某。

委托代理人秦蓉清，四川典章律師事務(wù)所律師。

委托代理人馮某。

上訴人（原審原告）劉某。

委托代理人秦蓉清，四川典章律師事務(wù)所律師。

委托代理人馮某。

被上訴人（原審被告）成都市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：四川省成都市青白江區(qū)。

法定代表人肖某，總經(jīng)理。

委托代理人岳明，四川原則律師事務(wù)所律師。

委托代理人郭某。

上訴人鐘某、劉某因與被上訴人成都市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲公司）商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服成都市青白江區(qū)人民法院（2011）青白民初字第1034號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2012年3月20日立案受理后，依法組成合議庭于2012年4月10日在成都市青白江區(qū)人民法院第三審判法庭對(duì)本案公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人鐘某、劉某的委托代理人秦蓉清、馮菊華，被上訴人某公司委托代理人岳某、郭某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，某公司與成都某投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙公司）于2009年3月合作開(kāi)發(fā)了某樓盤(pán)，該樓盤(pán)由重慶某建設(shè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)丙公司）承建。2010年6月，甲公司與鐘某、劉某簽訂了《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，約定甲公司將其開(kāi)發(fā)的位于成都市青白江區(qū)某的某商住小區(qū)的房屋出售給鐘某、劉某，該房屋建筑面積為93.35平方米，用途為住宅，在合同第十條雙方約定：甲公司應(yīng)在2010年10月31日前將經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格并符合本合同約定的商品房交付給鐘某、劉某使用?！渡唐贩抠I(mǎi)賣(mài)合同》第十二條約定：甲公司未按第十條約定的期限和條件將該商品房交付鐘某、劉某的，逾期在15日內(nèi)，甲公司按日計(jì)算向鐘某、劉某支付已交付房屋價(jià)款萬(wàn)分之五的違約金。逾期超過(guò)15日后，鐘某、劉某有權(quán)退房…….鐘某、劉某要求繼續(xù)履行合同的，合同繼續(xù)履行，自第十條約定的最后交付期限屆滿之次日起至實(shí)際交付之日止，甲公司按日計(jì)算向鐘某、劉某支付全部已付款萬(wàn)分之十違約金。合同簽訂后，鐘某、劉某依約支付了全部房?jī)r(jià)款269000元。由于甲公司未在合同約定的交房時(shí)間交付房屋，釀成糾紛。2010年12月10日，甲公司向鐘某、劉某作出承諾，表示將嚴(yán)格按合同第十二條逾期交房責(zé)任的約定承擔(dān)違約責(zé)任。四川某地產(chǎn)估價(jià)有限公司應(yīng)甲公司的委托，于2011年5月5日出具《報(bào)告書(shū)》載明，成都市青白江區(qū)某小區(qū)住宅租金為每月每平方米7元。2011年5月11日，甲公司刊登交房公告，于2011年5月13日向鐘某、劉某交付了房屋。

原審法院另查明，某工程項(xiàng)目完工后，丙公司要求甲公司、乙公司支付工程款，而甲公司認(rèn)為應(yīng)按三方于2009年3月3日簽訂的三方協(xié)議的約定，該項(xiàng)目工程施工建設(shè)階段所涉及到的所有款項(xiàng)由乙公司負(fù)責(zé)并按期支付給丙公司，丙公司不得以任何理由向甲公司索要工程款。三方發(fā)生糾紛后，丙公司于2011年2月就工程款支付問(wèn)題向成都市中級(jí)人民法院提起訴訟，后丙公司撤訴。事后，在成都市青白江區(qū)政府各部門(mén)的配合下，甲公司將房屋交付給鐘某、劉某。鐘某、劉某的一審訴訟請(qǐng)求是：1、判令甲公司支付自2010年11月1日至2010年11月15日逾期交房違約金2018元，判令甲公司支付自2010年11月16日至2011年4月10日逾期交房違約金39274元（其后發(fā)生的違約金計(jì)至實(shí)際交房時(shí)止）；2、本案訴訟費(fèi)由茂文公司承擔(dān)。

原判認(rèn)定上述事實(shí)，有鐘某、劉某身份證復(fù)印件，收據(jù)，購(gòu)房合同，甲公司承諾按合同支付違約金的承諾書(shū)，法人授權(quán)委托書(shū)，房屋交付催告函，向青白江區(qū)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的致函，某小區(qū)結(jié)算資料交接清單，竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，委托第三方對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行評(píng)估的協(xié)議書(shū)，確認(rèn)書(shū)，建設(shè)工程造價(jià)鑒定咨詢(xún)報(bào)告書(shū)，文件送達(dá)回執(zhí)，竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，乙公司、丙公司、甲公司三方簽訂的協(xié)議書(shū)，乙公司出具的《情況說(shuō)明》，青白江區(qū)建設(shè)局出具的《情況說(shuō)明》，青白江區(qū)清欠辦出具的《情況說(shuō)明》，交房公告，四川某房地產(chǎn)估價(jià)有限公司出具的《報(bào)告書(shū)》，情況說(shuō)明，案件受理通知書(shū)及當(dāng)事人的當(dāng)庭陳述等證據(jù)予以佐證。

原審法院審理認(rèn)為，鐘某、劉某與甲公司簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反相關(guān)法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。雙方當(dāng)事人對(duì)甲公司遲延交房達(dá)194天的事實(shí)無(wú)異議，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是應(yīng)否對(duì)甲公司承擔(dān)逾期交房的違約金進(jìn)行調(diào)整?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。該法賦予了人民法院對(duì)當(dāng)事人約定的違約金進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙艞l規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁判。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過(guò)分高于造成的損失’。”違約金過(guò)高或者過(guò)低的衡量標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人的損失，違約金的數(shù)額與違約損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)大體一致，這是商品交換等價(jià)原則在法律上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一。合同自由不是絕對(duì)的，合同自由需要合同正義來(lái)規(guī)制，過(guò)分的合同自由將會(huì)帶來(lái)不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。由于鐘某、劉某不能證明甲公司逾期交房給其造成了哪些具體損失，按常理理解，出賣(mài)人逾期交房給買(mǎi)受人造成的應(yīng)當(dāng)是房屋租金的損失。甲公司提交的四川某房地產(chǎn)估價(jià)有限公司出具的《報(bào)告書(shū)》，鐘某、劉某沒(méi)有相反證據(jù)予以反駁，原審法院予以采信。按《報(bào)告書(shū)》的租金價(jià)格，鐘某、劉某每月的房屋租金損失為：93.35平方米×7元=653.45元。由于鐘某、劉某與甲公司約定的違約金明顯高于買(mǎi)受人的實(shí)際損失，原審法院予以調(diào)整，故甲公司認(rèn)為合同約定違約金過(guò)分高于損失，要求減少違約金的請(qǐng)求，應(yīng)予以支持。根據(jù)本案的實(shí)際情況，原審法院酌情認(rèn)定甲公司應(yīng)承擔(dān)的逾期交房違約金為4248元。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條，《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十四條第二款，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙艞l之規(guī)定判決：由甲公司向鐘某、劉某支付自2010年11月1日至2011年5月13日逾期交房違約金4248元。以上給付義務(wù)限于判決生效之日起15日內(nèi)履行完畢。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)416元，由鐘某、劉某承擔(dān)83元，甲公司承擔(dān)333元。

宣判后，原審原告鐘某、劉某不服，向本院提起上訴，其主要上訴理由：1、原判認(rèn)定本案中逾期交房違約金按照租金計(jì)算錯(cuò)誤。違約金應(yīng)“以賠償性為主、補(bǔ)償性為輔”，雙方簽訂的合同是甲公司單方提供的事先擬定好并在購(gòu)房者中反復(fù)使用的格式合同，約定的違約金數(shù)額合理，由于甲公司使用不合格保溫材料和拖欠承包商工程款，導(dǎo)致逾期交房，屬于故意違約。2010年12月10日，甲公司向全體業(yè)主出具《承諾書(shū)》，除承認(rèn)其有違約行為外，還承諾將按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，但其在庭審中又提出違約金約定過(guò)高，要求削減，系惡意違約。2、原判采信甲公司單方委托四川某房地產(chǎn)估價(jià)有限公司出具的《報(bào)告書(shū)》，屬于程序違法，甲公司除提交《報(bào)告書(shū)》外，還提交了按每月每平方米10元向50余戶(hù)業(yè)主進(jìn)行賠償?shù)倪`約金賠償表，原判忽略該證據(jù)，堅(jiān)持采信每月每平方米7元租金標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤。甲公司在一審開(kāi)庭前向原審法院提交了對(duì)案涉房屋地段租金進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，表明甲公司也認(rèn)為僅憑《報(bào)告書(shū)》無(wú)法證明租金標(biāo)準(zhǔn)，鐘某、劉某要求暫緩鑒定，原審法院予以認(rèn)可并制作了筆錄，后原審法院對(duì)該鑒定申請(qǐng)未予審理就直接采用鐘某、劉某不予認(rèn)可的《報(bào)告書(shū)》作為判決依據(jù)，屬于嚴(yán)重的程序違法。甲公司的違約行為給鐘某、劉某造成的損失遠(yuǎn)非租金一項(xiàng)，違約金應(yīng)當(dāng)按照原合同約定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。3、原審法院對(duì)于鐘某、劉某提供的甲公司主觀違約的證據(jù)在判決中沒(méi)有得到認(rèn)定和體現(xiàn)，對(duì)甲公司的證據(jù)偏采偏信，故意降低甲公司應(yīng)承擔(dān)的違約金。鐘某、劉某的訴訟請(qǐng)求有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，改判支持鐘某、劉某的全部訴訟請(qǐng)求，由甲公司承擔(dān)本案一審、二審的訴訟費(fèi)用。

被上訴人甲公司答辯稱(chēng)，1、違約金應(yīng)為補(bǔ)償性，雙方約定的違約金明顯過(guò)高，請(qǐng)求法院調(diào)低。2、逾期交房不是因?yàn)楸夭牧系膯?wèn)題，而是乙公司與施工單位因工程造價(jià)發(fā)生爭(zhēng)議，按協(xié)議約定工程款不應(yīng)由甲公司支付，造成了施工單位不交付已完工程，導(dǎo)致無(wú)法交房，最后在政府相關(guān)部門(mén)的干預(yù)下才交付工程。3、雙方簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同不是格式合同，而是示范性文本，《承諾書(shū)》是茂文公司為了化解矛盾而出具的，有房管局、建設(shè)局出具的證明，且無(wú)論是合同還是《承諾書(shū)》都沒(méi)有剝奪甲公司要求降低違約金的權(quán)利。鐘某、劉某對(duì)茂文公司提供的《報(bào)告書(shū)》沒(méi)有相反證據(jù)予以反駁的情況下，一審法院采信報(bào)告書(shū)并無(wú)不妥。4、甲公司在與其他業(yè)主調(diào)解協(xié)商時(shí)確定的違約金是每月每平方米8元，并補(bǔ)償2元，這僅能表明甲公司解決問(wèn)題的積極態(tài)度，不是甲公司認(rèn)可租金按每月每平方米8元計(jì)算，調(diào)解協(xié)議具有相對(duì)性，與本案無(wú)關(guān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能作為對(duì)甲公司不利的證據(jù)，調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)不能作為本案判決的標(biāo)準(zhǔn)。5、關(guān)于《司法鑒定申請(qǐng)書(shū)》，一審法院對(duì)此已經(jīng)做出答復(fù)。鐘某、劉某的上訴請(qǐng)求不成立，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

鐘某、劉某在二審時(shí)提交了下列證據(jù)：

1、甲公司于2011年7月12日向一審法院提交的《委托評(píng)估申請(qǐng)書(shū)》，擬證明原判采信甲公司單方委托的《報(bào)告書(shū)》屬程序違法；

2、成都市青白江區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)局和房產(chǎn)管理局分別出具的《情況說(shuō)明》，擬證明甲公司出具承諾書(shū)時(shí)業(yè)主沒(méi)有任何脅迫和圍攻行為；

3、2010年12月15日甲公司和乙公司向丙公司發(fā)出的《通知》（復(fù)印件，無(wú)原件），擬證明在2010年12月15日前根本不具備交房條件；

4、成都市2011年CPI上漲指數(shù)，擬證明業(yè)主損失非常巨大，法院將損失的舉證責(zé)任分配給業(yè)主違反法定程序。

甲公司在二審時(shí)提交了下列證據(jù)：

1、成都市中級(jí)人民法院（2011）成民終字第4757號(hào)民事判決書(shū)，擬證明逾期交房不是茂文公司主觀原因造成的，且生效裁判對(duì)同一樓盤(pán)的違約金按每月每平方米7元進(jìn)行調(diào)整；

2、《“錦尚景”業(yè)主領(lǐng)取法院判決違約金登記表》及相關(guān)《補(bǔ)充協(xié)議》，擬證明同一樓盤(pán)的部分業(yè)主服從一審法院判決后實(shí)際領(lǐng)取了違約金。

質(zhì)證時(shí)，甲公司對(duì)鐘某、劉某提供的證據(jù)1、證據(jù)2的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為不能證明其主張。證據(jù)3沒(méi)有原件，茂文公司不予質(zhì)證。證據(jù)4與本案不具有關(guān)聯(lián)性。鐘某、劉某質(zhì)證時(shí)，認(rèn)為甲公司提供的證據(jù)1不能作為證據(jù)使用，故不予質(zhì)證。證據(jù)2的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，與本案不具有關(guān)聯(lián)性。

本院對(duì)鐘某、劉某提供的證據(jù)1、證據(jù)2的真實(shí)性予以確認(rèn)，證據(jù)3因無(wú)原件核對(duì)其真實(shí)性，加之甲公司不予承認(rèn)，本院不予采信，對(duì)證據(jù)4的真實(shí)性予以確認(rèn)。本院對(duì)甲公司提供的證據(jù)真實(shí)性均予以確認(rèn)。

由于雙方當(dāng)事人在二審提供的證據(jù)均不影響對(duì)原判事實(shí)的認(rèn)定，本院二審查明的事實(shí)及采信的證據(jù)與一審相一致，本院對(duì)此予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，甲公司與鐘某、劉某簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反相關(guān)法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。二審時(shí)雙方當(dāng)事人對(duì)于甲公司從2010年11月1日起至2011年5月13日期間存在逾期交房違約行為這一事實(shí)不持異議，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是人民法院應(yīng)否對(duì)甲公司承擔(dān)的逾期交房違約金進(jìn)行調(diào)整以及如何調(diào)整的問(wèn)題。

其一，人民法院有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)整約定的違約金?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”該法律規(guī)定說(shuō)明我國(guó)違約金立法采用“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”的基本原則，并且賦予人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人請(qǐng)求的情況下對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的權(quán)力。鐘某、劉某認(rèn)為違約金應(yīng)以“賠償性為主，補(bǔ)償性為輔”，并據(jù)此主張不應(yīng)調(diào)整違約金的理由不成立，本院不予支持。本案中當(dāng)事人使用的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》文本雖然由茂文公司提供，但不是茂文公司事先擬定，不與對(duì)方協(xié)商的格式合同，而是由四川省建設(shè)廳和四川省工商行政管理局提供的示范合同文本，該合同文本不排斥任何一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)約定過(guò)高的違約金進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。茂文公司在《承諾書(shū)》中作出“嚴(yán)格按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任”的承諾不能推定其放棄了違約金調(diào)整的權(quán)利，其仍然可以請(qǐng)求人民法院對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。

其二，法院調(diào)整違約金應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)綜合其他因素進(jìn)行。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙艞l規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過(guò)分高于造成的損失’。”就本案而言，如何確定鐘某、劉某受到的實(shí)際損失是法院合理調(diào)整違約金的關(guān)鍵。根據(jù)查明的事實(shí)，鐘某、劉某無(wú)證據(jù)證明茂文公司在房屋建成后故意或者惡意不向其交付，故其主張茂文公司故意或者惡意違約的理由不成立，本院不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：“商品房買(mǎi)賣(mài)合同沒(méi)有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門(mén)公布或者有資格的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的同地段同類(lèi)租金標(biāo)準(zhǔn)確定。”該規(guī)定雖然適用于當(dāng)事人對(duì)違約金或者損失賠償額沒(méi)有約定的情形，但從另一方面說(shuō)明逾期交付房屋給買(mǎi)受人造成的損失確定標(biāo)準(zhǔn)主要是參照租金損失。關(guān)于違約行為給守約方造成的損失，守約方更容易收集和提供相關(guān)證據(jù)來(lái)予以證明，故應(yīng)當(dāng)將該舉證責(zé)任分配給守約方。本案中，鐘某、劉某未提供相應(yīng)證據(jù)證明其實(shí)際損失的存在，且也未提供反證的情況下，原判以鑒定機(jī)構(gòu)所作出的案涉房屋同地段的租金標(biāo)準(zhǔn)作為參照認(rèn)定損失的依據(jù)符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的鐘某、劉某未申請(qǐng)對(duì)租金損失進(jìn)行鑒定，且不同意茂文公司提出的鑒定申請(qǐng)，原審法院據(jù)此不委托相關(guān)部門(mén)進(jìn)行鑒定正確，審判程序合法。鐘某、劉某主張以物價(jià)指數(shù)來(lái)衡量逾期交房的損失既無(wú)法律依據(jù)也無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

其三，在最終認(rèn)定甲公司應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任上，實(shí)際損失是基礎(chǔ)，還應(yīng)綜合其他因素。就本案而言，因房屋結(jié)構(gòu)、所處方位等具體情況不同，租金必然有所區(qū)別。原判將租金損失作為參照并無(wú)不妥。同時(shí)，根據(jù)查明的事實(shí)，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明甲公司故意或者惡意違約不交房。由于鐘某、劉某與甲公司簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中約定的逾期交房違約金確實(shí)過(guò)高，原判以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

綜上，鐘某、劉某的上訴理由均不成立。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，本院予以維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)的負(fù)擔(dān)方式按原判執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)416元，由上訴人鐘某、劉某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。