（一）案情簡(jiǎn)介

       林某、石某、劉某、吳某、甄某原系寶雞某化工公司股東，林某系公司法定代表人，公司注冊(cè)資本1400萬(wàn)元，工商登記顯示注冊(cè)資本已經(jīng)全部實(shí)繳。后因公司欠王某借款到期未還，五股東先后通過(guò)債轉(zhuǎn)股及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式，將其五人持有公司的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了王某，但至今未辦理工商變更登記，王某于2014年3月接手公司后實(shí)際控制了公司，林某、石某、劉某、吳某、甄某自此退出公司。

       林某、石某、劉某、吳某、甄某與王某在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定：1、公司由林某、石某、劉某、吳某、甄某共同出資1060余萬(wàn)，因經(jīng)營(yíng)管理不善，打包轉(zhuǎn)讓王某，王某支付五人股權(quán)轉(zhuǎn)讓款200萬(wàn)元；2、轉(zhuǎn)讓款到位后，由原法定代表人林某，股東石某負(fù)責(zé)辦理變更、移交、工商登記、稅務(wù)、生產(chǎn)許可證等一切手續(xù)；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由王某全部支付給股東代表劉某。

       因王某未能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付義務(wù)，劉某將其訴至法院，經(jīng)法院判決王某須限期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及違約金。2019年3月，在王某實(shí)際控制下的寶雞某化工公司，以林某、石某、劉某、吳某、甄某在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中認(rèn)可出資了1060余萬(wàn)為由，將該五人訴至陜西省岐山縣法院，要求五人因抽逃出資而履行340余萬(wàn)元的出資義務(wù)。

    （二）代理思路

      王超律師接受林某、石某、劉某、吳某、甄某的共同委托后，確定以下代理思路：

      1、因林某現(xiàn)仍系寶雞某化工公司的法定代表人，故按照民訴法相關(guān)規(guī)定，林某未同意提起本案訴訟，也沒(méi)有授權(quán)他人提起本案訴訟，因此本案以寶雞某化工公司的名義提起的訴訟不能代表“寶雞某化工公司”的真實(shí)意思表示，不符合起訴條件，應(yīng)當(dāng)依法駁回寶雞某化工公司的起訴。

      2、雖然王某實(shí)際控制了寶雞某化工公司，但不能因?yàn)槠涫菍?shí)際控制人而獲得本案的訴訟代表權(quán)，其無(wú)權(quán)以寶雞某化工公司的名義提起訴訟。

      3、即使認(rèn)定寶雞某化工公司的起訴符合法律規(guī)定，但相應(yīng)的驗(yàn)資報(bào)告已經(jīng)證實(shí)林某、石某、劉某、吳某、甄某的出資已經(jīng)到位，至于寶雞某化工公司所謂的抽逃出資，其既未明確何種抽逃形式，也未提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)依法駁回其全部訴訟請(qǐng)求。

   （三）裁判結(jié)果

     兩級(jí)法院均采納了本律師代理思路中第1、2點(diǎn)意見(jiàn)，一審法院裁定駁回起訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原裁定。

   （四）訴訟代表權(quán)的行使

       公司作為具有權(quán)利能力的擬制法人實(shí)體，需要借助特定的自然人作出行為。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十八條第二款規(guī)定，“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟”，由此可見(jiàn)，原則上公司訴訟代表權(quán)專屬于公司法定代表人。本案中，寶雞某化工公司提起訴訟雖有公章印鑒，但并無(wú)法定代表人的授權(quán)或同意，且作為被告的法定代表人對(duì)此提出明確抗辯意見(jiàn)。因此，本案訴訟不能視為系寶雞某化工公司的真實(shí)訴訟意思表示，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，故一、二審法院的處理結(jié)果正確。

      但是，實(shí)踐中確實(shí)存在公司法定代表人與相關(guān)訴訟有直接或間接的利益沖突關(guān)系的情況，在此情況下，是否一概只要法定代表人不同意訴訟就可以直接駁回呢？對(duì)此，我們認(rèn)為，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟是為原則，但若出現(xiàn)法定代表人缺位、法定代表人不宜行使權(quán)利、法定代表人利益與公司利益沖突等情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許公司通過(guò)合法途徑另行確定訴訟代表人，以維護(hù)公司的合法權(quán)益。司法實(shí)踐中，既有公司根據(jù)公司章程另行確定訴訟代表人的方式，又有公司召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人的方式，還有公司另行確定法定代表人等其他方式，但無(wú)論公司通過(guò)何種途徑解決這一問(wèn)題，均需合乎法律法規(guī)的規(guī)定以及公司章程的規(guī)定。

    由此可見(jiàn)，訴訟代表權(quán)并不是絕對(duì)專屬于法定代表人，通過(guò)合法程序，公司亦可選定新的訴訟代表人代表公司行使訴權(quán)。

后附：二審代理詞

代 理 詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

    依照法律規(guī)定，四川典章律師事務(wù)所受本案五名被上訴人即林某、石某、劉某、吳某、甄某的共同委托，指派本律師擔(dān)任其五人的訴訟代理人，依法參與本案的訴訟活動(dòng)。 開(kāi)庭前，我聽(tīng)取了五名被上訴人的陳述，查閱了本案案卷材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查，現(xiàn)根據(jù)本案的庭審情況，結(jié)合本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，依據(jù)本案的事實(shí)和相關(guān)法律發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

    案外人王某在本案中不享有訴訟代表權(quán)，本案訴訟未經(jīng)上訴人的法定代表人的同意或授權(quán)，其起訴不符合法律規(guī)定，一審裁定駁回上訴人的起訴適用法律正確。

    1、本案訴訟的提起系案外人王某所為，其雖然作為上訴人的實(shí)際控制人，但其并不是上訴人的法定代表人及《公司法》上規(guī)定的股東，其也沒(méi)有通過(guò)上訴人股東會(huì)的合法決議獲得訴訟代表權(quán)，故王某無(wú)權(quán)代表上訴人作出意思表示，其并不享有對(duì)上訴人的訴訟代表權(quán)。

   （1）本案訴訟的提起是王某的意思表示，王某無(wú)權(quán)以上訴人的名義起訴。

    根據(jù)本案一、二審?fù)彶槊鞯氖聦?shí)以及本案《民事上訴狀》的內(nèi)容可知，本案訴訟的提起實(shí)則系持有上訴人公司公章及實(shí)際控制公司的案外人王某所為，而現(xiàn)行法律法規(guī)并未賦予公司實(shí)際控制人可以直接代表公司進(jìn)行訴訟，因此上訴人上訴稱王某系公司實(shí)際控制人、有權(quán)以公司名義起訴缺乏法律依據(jù)；相反根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》的相關(guān)規(guī)定，訴訟代表權(quán)原則上專屬于法定代表人，而王某并非上訴人的法定代表人，故其無(wú)權(quán)以上訴人的名義提起本案訴訟。

   （2）王某并未獲得《公司法》上確認(rèn)的股東身份，其實(shí)際控制公司、通過(guò)債轉(zhuǎn)股和股權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓公司股權(quán)與其是否成為法律上認(rèn)可的股東是兩碼事，因此上訴人稱王某是公司股東與法律規(guī)定不符；即使法庭經(jīng)審查認(rèn)定王某具備股東身份的，但鑒于本案不是股東資格確認(rèn)之訴，故也不宜在本案中直接認(rèn)定。

      上訴人所述的債轉(zhuǎn)股以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓均是通過(guò)內(nèi)部簽訂相應(yīng)協(xié)議來(lái)確認(rèn)的，而股東身份的獲得并不能通過(guò)《合作協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充說(shuō)明》的簽訂予以判斷，而是應(yīng)通過(guò)相應(yīng)的形式予以體現(xiàn)。根據(jù)《公司法》、《公司法》相關(guān)司法解釋 、最高人民法院的相關(guān)判例以及學(xué)界通說(shuō)，本律師認(rèn)為，債轉(zhuǎn)股及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，并不能直接使受讓人獲得股份、成為公司股東。有限責(zé)任公司股東身份的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)出資數(shù)額、公司章程、股東名冊(cè)、出資證明書(shū)、工商登記等多種因素綜合審查確定，其中簽署公司章程、記入股東名冊(cè)、工商登記是確認(rèn)股東資格的形式要件，出資是確認(rèn)股東資格的實(shí)質(zhì)要件，參與公司重大決策是股東資格的表象特征。前述要件或特征必須綜合起來(lái)分析判斷股東身份具備與否，具備某種特征并不意味著股東身份的必然成立。

      本案中，王某并未被記入上訴人的股東名冊(cè)，也沒(méi)有記入公司章程，更沒(méi)有在工商部門登記為上訴人的股東，同時(shí)根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第三條“股金款到位后原所有股東（林某、石某、劉某、吳某、甄某）權(quán)利終結(jié)”以及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議補(bǔ)充說(shuō)明》第三條“退股款付清后原股東所有入股憑據(jù)、收條同時(shí)作廢”的約定，可以證明各方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)協(xié)議時(shí)，對(duì)于王某獲得完全股東身份予以了明確約定，也就是付清了全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款后轉(zhuǎn)讓方即放棄股東權(quán)利，這也說(shuō)明了王某雖然實(shí)際接管、控制了上訴人，但這僅僅是依據(jù)協(xié)議約定而從五被上訴人處獲得了公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)、管理、控制權(quán)，但股東身份仍因其沒(méi)有按約履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款支付義務(wù)、沒(méi)有記入股東名冊(cè)及公司章程等而未能獲得。既然王某未能獲得股東身份，因此上訴人主張王某有權(quán)單方?jīng)Q定誰(shuí)擔(dān)任執(zhí)行董事、有權(quán)以上訴人名義提起訴訟顯然缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。

       退一步講，即使法庭經(jīng)審理后認(rèn)為王某可能具備法律上的股東身份的，但鑒于本案是股東出資糾紛而不是股東資格確認(rèn)糾紛，因此也不宜在本案中直接認(rèn)定王某的股東身份，其可就是否具備上訴人公司股東身份的問(wèn)題，通過(guò)另案訴訟解決。

       2、被上訴人林某現(xiàn)仍系上訴人的法定代表人，其法定代表人職務(wù)尚未被依法免除，本案顯然不存在上訴人辯稱的法定代表人缺位現(xiàn)象；本案訴訟的提起應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)被上訴人林某的同意或授權(quán)，而被上訴人林某并未同意或授權(quán)任何人提起本案訴訟，故王某以上訴人的名義提起本案訴訟不符合法律規(guī)定。

    （1）被上訴人林某現(xiàn)仍系上訴人的法定代表人，雖然其執(zhí)行董事的任期已經(jīng)屆滿，但依照《中華人民共和國(guó)公司法》第四十五條的規(guī)定，其在任期屆滿未及時(shí)改選新的執(zhí)行董事之情形下，仍應(yīng)繼續(xù)履行執(zhí)行董事職務(wù)、擔(dān)任法定代表人。

      上訴人雖稱被上訴人林某的執(zhí)行董事任期早已屆滿，其不再是公司的法定代表人，但依照《中華人民共和國(guó)公司法》第四十五條“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。”之規(guī)定，即使被上訴人林某的執(zhí)行董事任期屆滿，但上訴人至今未依法改選新的執(zhí)行董事，同時(shí)被上訴人林某現(xiàn)仍被工商登記為執(zhí)行董事以及法定代表人，故上訴人辯稱因林林某執(zhí)行董事任期屆滿，不再是法定代表人的意見(jiàn)不能成立。

    （2）上訴人訴稱本案存在法定代表人缺位現(xiàn)象與事實(shí)不符。

      所謂法定代表人缺位，是指法定代表人死亡、失蹤、喪失民事行為能力等導(dǎo)致法定代表人客觀上無(wú)法繼續(xù)再擔(dān)任法定代表人職務(wù)、履行法定代表人職責(zé)的情形。而本案中，被上訴人林某健在，至于其是否履行了法定代表人職務(wù)職責(zé)、履行得是否得當(dāng)?shù)染鶎儆诠緝?nèi)部治理范疇，與法定代表人是否缺位并無(wú)聯(lián)系，況且自王某2014年3月接手、實(shí)際控制上訴人以來(lái)，通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)查詢對(duì)外公示的上訴人涉訴案件（含執(zhí)行案件）就達(dá)58件，而該等所有案件均顯示被上訴人林某是公司法定代表人，這也側(cè)面證明了王某在接管、實(shí)際控制上訴人后也認(rèn)可被上訴人林某的法定代表人的地位，否則王某早就會(huì)以“訴訟代表人”身份參加到前述58件訴訟中，但王某事實(shí)上并未以“訴訟代表人” 身份參訴，因此上訴人在本案中辯稱公司法定代表人缺位顯然與事實(shí)不符，這也不構(gòu)成王某可以在本案中行使訴訟代表權(quán)的理由。

     （3）被上訴人林某作為上訴人的法定代表人享有當(dāng)然的訴訟代表權(quán)，而其并未同意或授權(quán)任何人啟動(dòng)本案訴訟，故以上訴人的名義提起的本案訴訟不能代表上訴人的真實(shí)意思表示，本案訴訟的提起不符合法律規(guī)定。

       根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十八條：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。”及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五十條：“法人的法定代表人以依法登記的為準(zhǔn)，但法律另有規(guī)定的除外。”之規(guī)定，公司訴訟代表權(quán)原則上專屬于公司法定代表人。上訴人提起本案訴訟雖有公章印鑒，但并無(wú)法定代表人的授權(quán)或同意，且林某作為該公司的法定代表人并未同意提起本案訴訟，也沒(méi)有授權(quán)他人提起本案訴訟，因此本案以上訴人的名義提起的訴訟不能代表“寶雞某化工公司”的真實(shí)意思表示，不符合起訴條件，一審裁定駁回被答辯人的起訴適用法律正確。

      綜上所述，王某并不享有上訴人的訴訟代表權(quán)，而作為上訴人的法定代表人林某并未缺位，且并未同意或授權(quán)任何人提起本案訴訟，王某以上訴人的名義提起的本案訴訟不能代表“寶雞某化工公司”的真實(shí)意思表示，不符合起訴條件，一審裁定認(rèn)定案件事實(shí)清楚、適用法律正確，故懇請(qǐng)貴院依法駁回上訴，維持原裁定！

      此致

寶雞市中級(jí)人民法院

                                                                                                                                                                                               代理律師：王超

                                                                                                                                                                                                2019年6月22日