內(nèi)容提要:

    近年來，北京市涉眾型非法集資犯罪案件大要案頻發(fā)，從2008年至2015年2月，全市各類非法集資案件累計達(dá)187件，涉及投資人達(dá)27.5萬人，涉案金額達(dá)351.8億元。從“億霖木業(yè)”案到“蒙京華”案，從“巨鑫聯(lián)盈”案再到“華融普銀”案，涉眾型非法集資案件的集資金額、涉案投資人人數(shù)、信訪次數(shù)等數(shù)據(jù)不斷地被刷新，嚴(yán)重侵害了廣大人民群眾切身利益，嚴(yán)重影響了首都社會和諧穩(wěn)定，嚴(yán)重危害了國家的金融秩序與經(jīng)濟(jì)安全。因此，如何有效懲戒與防范涉眾型非法集資類犯罪，服務(wù)于保障金融秩序的大局，是新時期下司法機(jī)關(guān)的一項重要使命。

    一、樣本的基本情況

    涉眾型非法集資犯罪，是指發(fā)生在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行領(lǐng)域，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式，通過投資債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等方式，向不特定多數(shù)人籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的經(jīng)濟(jì)犯罪。涉眾型非法集資犯罪并非法定犯罪類型，實(shí)務(wù)中最常見的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩類犯罪。

    2013年1月至2015年6月，北京市檢察機(jī)關(guān)共依法審查起訴非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪案件共計141件506人，其中，涉案金額總計折合人民幣159.54億余元，涉及投資人達(dá)73693余人。此類犯罪呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

    第一，發(fā)案數(shù)量、涉案金額、投資人人數(shù)大致呈逐年上升勢頭。2013年至2015年上半年，涉眾型非法集資犯罪的案件數(shù)量比較平緩，涉案金額呈明顯上升趨勢，投資人人數(shù)除2013年因“巨鑫聯(lián)盈”案涉及投資人4.3萬余人而畸高外，整體上并未偏離上升勢頭。

    第二，發(fā)案地區(qū)集中在一線商圈。圖四顯示，發(fā)案地段集中在朝陽區(qū)和西城區(qū)，CBD、國貿(mào)、金融街等一線商圈成為從事非法集資人員注冊公司的聚集之地。一線商圈的財經(jīng)影響力為此類企業(yè)的成立和發(fā)展創(chuàng)造了條件。

    第三，涉案公司、企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，專業(yè)化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投資基金”、“理財咨詢”冠名的公司，公司內(nèi)橫向機(jī)構(gòu)設(shè)置與縱向?qū)蛹墑澐忠延稍缙诘?ldquo;作坊式”組織向現(xiàn)代化企業(yè)模式轉(zhuǎn)變，組織結(jié)構(gòu)的正規(guī)性往往具有很大的迷惑性。如很多涉案公司內(nèi)部設(shè)置了財務(wù)部、人事部、行政部、客服部、市場部、企宣部等業(yè)務(wù)部門，與此同時，具有金融從業(yè)或?qū)W業(yè)背景的涉案人員增多。一方面，“非法集資發(fā)起者”多在證券金融業(yè)工作多年，從業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，如“華融普銀”案中的董某某、“興方通”案中的賀某某。另一方面，“非法集資從業(yè)者”有不少曾是銀行職員或具有理財咨詢的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在非法集資活動中從事具體的融資業(yè)務(wù)，駕輕就熟，披上了一層專業(yè)的外衣，極具欺騙性。

    第四，犯罪手法不斷翻新，投資人更易深陷非法集資圈套。犯罪手法由早期直接吸款的債權(quán)類投資、生產(chǎn)經(jīng)營類投資，轉(zhuǎn)變?yōu)樗侥蓟?、信托產(chǎn)品等股權(quán)類投資，及承諾商品回購、公司加盟返利等商品營銷類投資，套用金融政策，趨新迎變，投資人辨別風(fēng)險的難度加大，從而更易深陷非法集資圈套。此外，現(xiàn)行的非法集資模式已由早期的“拆東墻補(bǔ)西墻式”轉(zhuǎn)變?yōu)橐劳袑?shí)業(yè)項目的融資模式，如“中金嘉鈺”案中，尚某某依托中金嘉鈺公司，以投資錳礦、房地產(chǎn)等多個項目為名，向社會公眾融資。涉案公司與投資人簽訂的合同文本、擔(dān)保協(xié)議等文書格式規(guī)范，善用“法言法語”，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，尤其是使用“預(yù)期年化收益率”等詞語，有意避免成為吸收“存款”的行為。

    第五，金融機(jī)構(gòu)工作人員違規(guī)介入、單位投資人涌現(xiàn)，損害擴(kuò)大化趨勢明顯。投資人本著存款或投資理財產(chǎn)品的目的進(jìn)入銀行或接觸銀行從業(yè)人員時會本能地降低自我防范意識，經(jīng)調(diào)查顯示，有部分銀行現(xiàn)職人員正成為非法集資單位向公眾融資的一線推介人員，致使銀行儲戶將其代理的集資單位混同于銀行，進(jìn)而上當(dāng)受騙。如“華融普銀”案中，百余名投資人系經(jīng)中國工商銀行、興業(yè)銀行等十余家銀行的分支行工作人員介紹入資，涉及吸存金額達(dá)3億余元。又如“中金嘉鈺”涉及到20余個單位投資人，這一現(xiàn)象值得警惕，因?yàn)閱挝灰坏┍蝗谫Y，其金額必然巨大，且單位一旦陷入非法融資，單位資產(chǎn)損失可能波及單位所有職工及關(guān)聯(lián)企業(yè)。單位決策層急迫地理財、介入非法集資反映出資本市場的混亂，以及非法集資行為的高度侵蝕性和偽裝性。

    第六，宣傳手段多樣，欺騙性強(qiáng)，影響范圍突破了地域劃分。非法集資活動由早期偏重于口口相傳、發(fā)傳單、電話營銷、講師授課等傳統(tǒng)傳播方式到如今已發(fā)展成為集網(wǎng)絡(luò)平臺、推介會、報刊、形象代言、新聞發(fā)布會等全方位、立體化的宣傳攻勢。在宣傳內(nèi)容方面，一方面強(qiáng)調(diào)項目經(jīng)營規(guī)模大、前景好、收益高、風(fēng)險低、回報快等，另一方面則弱化項目的審批瑕疵、保障的不穩(wěn)定性、運(yùn)營模式的非法性，欺騙性極強(qiáng)。隨著涉案公司宣傳廣度和深度的不斷拓展，非法集資范圍已逐漸突破傳統(tǒng)行政區(qū)劃和地理范圍，遍布全國，甚至向境外發(fā)展。以“華融普銀”案為例，該案涉及除西藏、寧夏、青海、海南外，其他28個省、直轄市、自治區(qū)，及美國、加拿大、法國、香港、臺灣五個境外國家及地區(qū)。

    第七，投資人缺乏投資理性，面對損失易產(chǎn)生極端化訴求。近幾年來非法集資的不斷攀升反映出投資人“以逸待勞”的不理性投資理念，無視“高收益伴隨高風(fēng)險”的投資規(guī)律，過度期待投資高收益，而不愿承擔(dān)投資高風(fēng)險。一旦案發(fā)，由最初希望司法機(jī)關(guān)和政府相關(guān)部門能夠幫助返還本金，到現(xiàn)在強(qiáng)烈要求全部返本付息，將司法機(jī)關(guān)及政府視為“討債公司”；由最初對自己不審慎的投資行為表示后悔，到如今將投資失敗完全歸咎于政府的監(jiān)管不力，要求政府為投資人的冒險投資承擔(dān)“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”；由最初希望懲治犯罪與追贓減損的雙重訴求，向如今的“唯挽回經(jīng)濟(jì)利益論”轉(zhuǎn)變，甚至先后出現(xiàn)以上訪等極端方式要求司法機(jī)關(guān)“放人”與“抓人”的鬧劇，嚴(yán)重影響機(jī)關(guān)正常的工作秩序和生產(chǎn)生活秩序。

    第八，追贓減損工作難，返還比例普遍偏低。大量涉眾型非法集資犯罪案件結(jié)案后贓款無法收回，給涉案投資人造成巨大的損失。此類犯罪的案發(fā)往往是因?yàn)榉缸锵右扇速Y金鏈斷裂導(dǎo)致無資金返還投資人本金及許諾利息，在案發(fā)前后又有相當(dāng)一部分投資人因獲得了延期收益函、債轉(zhuǎn)股等方式而輕信犯罪嫌疑人愿意周轉(zhuǎn)資金為其返還資產(chǎn)的承諾，而實(shí)際上財產(chǎn)卻被犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移、隱匿或者揮霍，種種原因?qū)е掳讣汾E減損率普遍偏低。從實(shí)踐來看，多數(shù)案件的資金返還比例在10%-30%左右，這也是此類案件多出現(xiàn)集體上訪的重要原因。

    二、合法民間融資與非法集資界限之厘定

    （一）金融自由與金融安全的博弈

    民間融資是指非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。民間融資的形式包括民間借貸、私募基金、典當(dāng)融資等多種方式，根據(jù)融資目的可以劃分為生活性融資和經(jīng)營性融資。涉眾型的融資一般屬于經(jīng)營性融資。

    民間融資自由是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求和活力所在，而金融安全是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基礎(chǔ)和保障，對于民間融資的規(guī)制，要在保障市場活力與保護(hù)金融安全之間尋求衡平：一方面，要從嚴(yán)厲打擊為了謀取不法利益采用非法集資手段侵害公眾利益的行為；另一方面，要關(guān)注對于適度放寬金融自由的呼聲，保護(hù)經(jīng)濟(jì)健康繁榮發(fā)展。國務(wù)院于2014年8月發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》，其中指導(dǎo)思想就指出要促進(jìn)和規(guī)范融資活動的發(fā)展，引導(dǎo)投資者培育理性投資理念，提高風(fēng)險意識和自我保護(hù)能力。證監(jiān)會于2014年8月頒布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募暫行辦法》），證券業(yè)協(xié)會于2014年12月發(fā)布《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》（征求意見稿）（以下簡稱《私募股權(quán)辦法》），均探討了合法民間融資界限，在一定程度上為民間融資自由拓展了空間。

    2015年7月18日，中國人民銀行等十部委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》），按照“鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施?？梢?，國家當(dāng)前政策方向不是全面禁止民間融資行為，而是規(guī)范和引導(dǎo)甚至是鼓勵合法的民間融資活動。即使對于納入刑法規(guī)制的非法集資行為，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)集資目的和資金用途及返還等具體案件情況有所區(qū)分，準(zhǔn)確適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

    （二）民間融資的新興模式

    新興的融資模式在融資速度、規(guī)模和資金使用效率方面較之傳統(tǒng)融資模式都表現(xiàn)出明顯優(yōu)勢，但是由于發(fā)展運(yùn)行不成熟，缺乏完善的法律規(guī)制，一旦被濫用，容易觸碰法律的底線，淪為非法集資的范疇。此外，一些不法分子別有用心，利用投資者對于新興融資模式缺乏了解，用新興融資模式的概念對非法集資行為進(jìn)行包裝，迷惑投資者，掩蓋其非法目的。因此，有必要對于民間融資的新興模式有所了解。       1.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸

    隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸成為民間借貸中新興模式。P2P（Peer to Peer），是指個人通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺相互借貸，貸款方在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)布貸款需求，投資人則通過平臺將資金借給貸款方。在該模式中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是關(guān)鍵，融資者和投資者通過該平臺實(shí)現(xiàn)資金的融通。該平臺類似一個中介機(jī)構(gòu)，通過對借款方的資質(zhì)信用、經(jīng)濟(jì)效益、經(jīng)營水平、發(fā)展前景等情況進(jìn)行審核，在一定程度上管控借貸風(fēng)險。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)受到國家監(jiān)管，具有相應(yīng)資質(zhì)，收取賬戶管理費(fèi)、傭金或服務(wù)費(fèi)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有多種具體經(jīng)營方式，如要求借款人提供擔(dān)保、對借款人信用等級進(jìn)行劃分、規(guī)定借款人每月最低還款金額等。

    根據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)顯示，截止2015年12月我國P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量已達(dá)3858個，歷史累計成交量達(dá)到了13652.21億元。然而對這樣一個龐大的市場來說，我國目前還沒針對P2P借貸模式出臺專門的法律法規(guī)，導(dǎo)致現(xiàn)行P2P行業(yè)魚龍混雜。據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)顯示，截止2015年12月，問題平臺數(shù)量已達(dá)1263個，占全部平臺數(shù)量的32.7%。實(shí)踐中，大量的問題平臺涉嫌非法集資，如一些網(wǎng)貸平臺先以投資理財?shù)拿x向投資人歸集資金，放入平臺的中間賬戶，形成資金池，再尋找借款對象將資金貸出，這種模式使平臺實(shí)際具有了銀行等金融機(jī)構(gòu)職權(quán)。此外，在實(shí)踐中，還有不法分子注冊成立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，為自己進(jìn)行融資，缺乏中立性，喪失了P2P借貸模式中平臺風(fēng)險管控的價值，涉嫌非法集資。

    為此，2015年7月18日的《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》明確指出，P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資。2015年12月28日，國務(wù)院法制辦公室正式發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（征求意見稿）（以下簡稱“《辦法》”），并向社會公開征求意見。《辦法》對其業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍采用以負(fù)面清單為主的管理模式，明確了包括不得吸收公眾存款、不得設(shè)立資金池、不得提供擔(dān)保或承諾保本保息等十二項禁止性行為?！掇k法》的公布再次宣示了P2P平臺本質(zhì)是信息中介而非信用中介，對于該行業(yè)的合規(guī)發(fā)展意義重大。

    2.私募股權(quán)投資基金

    私募投資基金是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，其最大的特點(diǎn)就募集資金的非公開性，將投資風(fēng)險控制在可承擔(dān)的范圍內(nèi)。根據(jù)投資對象的不同，私募投資基金可分為私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金。私募證券投資基金，就是以非公開方式募集的證券投資基金，其作為一種專門從事證券投資的基金，主要從事公開市場上的證券買賣，從中賺取差價贏得利潤。我國《證券投資基金法》對于私募證券投資基金有著詳細(xì)的規(guī)定。

    私募股權(quán)投資基金（Private Equity，簡稱“PE”），是指通過定向私募的方式從機(jī)構(gòu)投資者或者富裕個人投資者手中籌集資金，將其主要用于對非上市企業(yè)進(jìn)行的權(quán)益投資，并在整個交易的實(shí)施過程中，充分考慮到未來資本的退出方式，即可以通過公開上市、企業(yè)間并購或管理層回購等方式，出售所持有資產(chǎn)或股權(quán)以獲取利潤的投資基金。我國尚無一部統(tǒng)一的《私募股權(quán)投資基金法》，但是證監(jiān)會的《私募暫行辦法》對于私募股權(quán)投資基金運(yùn)作方式予以了限定：

    第一，募集資金不得通過互聯(lián)網(wǎng)、傳單、手機(jī)短信等方式，向不特定對象宣傳推介。

    第二，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在設(shè)立、注銷、募集資金完畢等重要節(jié)點(diǎn)按照規(guī)定向基金業(yè)協(xié)會備案，及時填報并定期更新管理人信息、私募基金的投資運(yùn)作等情況。

    第三，私募基金的對象要是合格的投資者，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。

    第四，私募基金管理人或銷售機(jī)構(gòu)不得以任何方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，此外，還要對私募基金進(jìn)行風(fēng)險評估并如實(shí)向投資者闡明相應(yīng)風(fēng)險，經(jīng)營中如實(shí)向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配等可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息。

    3.股權(quán)眾籌

    股權(quán)眾籌，是指融資者借助互聯(lián)網(wǎng)上的眾籌平臺將其準(zhǔn)備創(chuàng)辦的企業(yè)或項目信息向投資者展示，吸引投資者加入，并以股權(quán)的形式回饋投資者的融資模式。證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募股權(quán)辦法》，推出令金融從業(yè)人員和學(xué)者詬病的“私募股權(quán)眾籌”的概念，使股權(quán)眾籌向私募基金方向發(fā)展。但股權(quán)眾籌畢竟與私募基金不同，其借助互聯(lián)網(wǎng)平臺的天然性就決定了其與傳統(tǒng)私募基金的不公開方募集式存在差異，至于其宣傳對象的特定與不特定是相對的，主要看是否對投資者資質(zhì)和數(shù)量限制的程度。

    值得注意的是，該《私募股權(quán)辦法》除了對于平臺的資質(zhì)和義務(wù)、投資者資格、信息披露與備案等方面做了類似《私募暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，還將融資者范圍限定于中小微企業(yè)或其發(fā)起人，體現(xiàn)出行業(yè)協(xié)會在試圖為中小微企業(yè)拓寬融資渠道但又避免陷入非法集資之間所做的努力和嘗試，也解釋了為何將股權(quán)眾籌限制在私募的范圍。

    但是即使在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌融資模式已經(jīng)較為成熟的美國，其《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》中也對眾籌平臺的資質(zhì)、融資者的登記備案和信息披露義務(wù)、投資者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和投資上限等方面做出了一系列規(guī)定。無論是何種模式的股權(quán)眾籌，最基本的要求是風(fēng)險提示義務(wù)，即融資者不能以任何形式承諾還本付息而規(guī)避投資風(fēng)險。

    （三）合法民間融資與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)

    在司法實(shí)踐中，合法民間融資行為與非法集資犯罪的區(qū)別集中體現(xiàn)在與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分方面，因此，必須牢牢抓住非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)，即同時具備非法性、公眾性、利誘性、公開性四個條件，缺一不可。

    第一，融資者的主體資格來看，非法吸收公眾存款罪的犯罪主體從事融資活動具有非法性，未經(jīng)國家有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營形式進(jìn)行融資活動，使其自身和從事的融資行為脫離國家有關(guān)單位管控和法律、規(guī)范的規(guī)制，增加了融資行為的風(fēng)險性。而合法的民間融資行為一般對融資者或融資中介規(guī)定了主體資質(zhì)審核義務(wù)，如在私募基金中，融資者在成立、募集資金完成、注銷時都需要向證券業(yè)協(xié)會備案，證券業(yè)協(xié)會將上述信息通過網(wǎng)站公告。要求融資者或融資中介在相關(guān)部門登記、備案，其目的是通過相關(guān)部門對融資者或融資中介的資質(zhì)、信用及償還能力進(jìn)行初步把關(guān)，并將其融資行為納入國家監(jiān)控和掌握之中。
    第二，從投資者資格來看，非法吸收公眾存款罪具有公眾性的特征，即吸收存款的對象系社會不特定多數(shù)人，對投資者的經(jīng)濟(jì)能力和投資數(shù)額都沒有限制，一旦投資款發(fā)生損失，投資人對投資風(fēng)險無法承擔(dān)將演變成社會不穩(wěn)定因素。與之相比，合法的民間融資行為一般都要求融資者在一定范圍內(nèi)選擇合格投資者。如許多融資模式要求投資者具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，并要求投資者提供相應(yīng)的資產(chǎn)證明證實(shí)其經(jīng)濟(jì)實(shí)力；對單個投資人、單個融資項目的投資金額的上下限作出了相應(yīng)的規(guī)定，進(jìn)一步對投資人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力進(jìn)行篩選，從而將融資對象限制在特定范圍內(nèi)，對投資人承擔(dān)投資風(fēng)險總量進(jìn)行控制；要求投資者具備相應(yīng)的風(fēng)險識別和風(fēng)險承擔(dān)能力，并通過調(diào)查問卷等方式對投資者的風(fēng)險識別和承擔(dān)能力進(jìn)行評估，將投資風(fēng)險帶來的社會不良影響限制在可控的范圍內(nèi)。
    第三，從投資風(fēng)險明示來看，非法吸收公眾存款罪之所以使用“存款”這一概念，是因?yàn)樵谠摲缸镏校缸镏黧w在向投資者宣傳和吸收資金時刻意規(guī)避投資風(fēng)險，以各種方式向投資者承諾在一定期限內(nèi)或者給付回報，使投資者相信其投資就像放在銀行的存款一樣安全有保障，這種規(guī)避風(fēng)險的手段體現(xiàn)了非法吸收公眾存款罪的另一重要特征——利誘性。而所有合法的民間融資行為無一例外的要求融資者向投資者切實(shí)履行風(fēng)險明示義務(wù)，包括：風(fēng)險預(yù)判提醒義務(wù)，即融資者在融資之前，對融資項目的風(fēng)險通過專業(yè)的評估進(jìn)行預(yù)判并將投資風(fēng)險如實(shí)告知投資者，絕不能為了追求融資的規(guī)模和效率隱瞞融資項目可能存在的風(fēng)險；信息披露義務(wù)，融資者需要將融資用途和資金運(yùn)作過程中的重要事項對投資者進(jìn)行披露，讓投資者能夠?qū)崟r了解自己投資資金的運(yùn)轉(zhuǎn)情況，對投資收益和風(fēng)險做好預(yù)判。

    第四，從宣傳方式來看，非法吸收公眾存款罪的公開性體現(xiàn)在犯罪主體通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。該特性主要是體現(xiàn)出非法吸收公眾存款未經(jīng)批準(zhǔn)采取與發(fā)行股票、債券等合法募集資金模式相同的公開宣傳手段，非法地擴(kuò)大了其影響范圍。私募基金作為典型非公開宣傳的合法民間融資模式與非法吸收公眾存款罪在該特征上區(qū)別明顯。但是由于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，部分民間融資行為借助互聯(lián)網(wǎng)平臺得以實(shí)現(xiàn)。然而，公開性并非非法吸收公眾存款罪與合法民間融資行為的單一界限，即使部分民間融資行為在公開宣傳方面與非法吸收公眾存款行為有一定的類似性，但是在其不能同時滿足非法性、社會性、利誘性等另外三個條件的情況下，仍然不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

    三、涉眾型非法集資犯罪中重復(fù)投資犯罪數(shù)額的計算

    在涉眾型非法集資案件中，許多投資人都存在重復(fù)投資的情況，即投資人在一個投資周期結(jié)束后獲得了返還的本金和約定的利息后，將本金或本金加上額外的資金以續(xù)簽投資協(xié)議或重新簽訂投資協(xié)議等方式再次投入非法集資中。這種現(xiàn)象多存在于非法吸收公眾存款案件中，部分集資詐騙案件的犯罪分子為了吸引更多投資人上鉤也會在前期兌現(xiàn)還本付息的承諾，引發(fā)投資人重復(fù)投資。

    在集資詐騙案件中，根據(jù)《非法集資解釋》第5條規(guī)定：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除”，犯罪數(shù)額的計算基本沒有異議。但是在非法吸收公眾存款案件中，由于《非法集資解釋》第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”，計算犯罪數(shù)額時如何理解“全額計算”，重復(fù)投資金額是否累計計算，在實(shí)踐中存在爭議：

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)投資不應(yīng)當(dāng)累計計算，非法吸收公眾存款行為對象只是單筆資金，不能因?yàn)橹貜?fù)吸收而重復(fù)計算，否則將會導(dǎo)致集資數(shù)額和投資人實(shí)際投入不符的情況。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)投資應(yīng)當(dāng)累計計算，每完成一次非法吸存即是對國家金融秩序的破壞行為，續(xù)簽合同是對非法吸存這個違法事實(shí)的重新認(rèn)可，是又一次的融資活動，應(yīng)當(dāng)累計計算。本文贊同第二種觀點(diǎn)，即重復(fù)投資應(yīng)當(dāng)累計計算，理由如下：

    （一）累計計算符合立法本意

    非法吸收公眾存款罪并不以投資人的財產(chǎn)損失為構(gòu)成要件，侵犯客體僅為國家正常的金融管理秩序。也就是說在該犯罪中，計算犯罪數(shù)額的意義并不在于顯示投資人的損失情況，而在于揭示犯罪分子破壞國家金融秩序的程度。與《非法集資解釋》將集資詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)單一局限于詐騙數(shù)額不同，該解釋將非法吸收公眾存款罪的集資數(shù)額、投資人損失與集資對象人數(shù)、影響和后果并列列舉，說明對非法吸收公眾存款行為的追訴的實(shí)質(zhì)并非是因?yàn)槠浣o投資人造成了多少損失，而是因?yàn)槠鋵鹑谥刃虻钠茐倪_(dá)到了一定程度，當(dāng)然投資人的損失也可以但僅是從一個方面反映這種破壞程度。

    此外，該解釋將非法吸收公眾存款罪的集資數(shù)額和投資人損失分別作為兩種不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)分別列舉，并設(shè)置了不同的數(shù)額，說明非法吸收公眾存款案件中集資數(shù)額與投資人損失存在不一致的情形。

    因此，犯罪分子對一個投資人一次吸收存款的行為和重復(fù)吸收存款的行為，雖對投資人的實(shí)際損失可能不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，但是對金融秩序的破壞的持久性、整體性方面顯然是不同的，每完成一次非法吸收存款的行為都是對金融秩序一次新的破壞，這種破壞的影響在實(shí)踐中是立體的，體現(xiàn)在擴(kuò)大集資的規(guī)模、對其他投資者的吸引等多方面，但是在司法認(rèn)定中，只能體現(xiàn)在投資金額的累計計算方面。

    （二）累計計算與司法解釋的計算方法相一致

    在非法吸收公眾存款案件中，有甲、乙、丙、丁四個投資人，每人投資100萬元，在犯罪成立的條件下，該案的犯罪數(shù)額都應(yīng)當(dāng)是400萬元，針對這一點(diǎn)應(yīng)該沒有異議。如果案發(fā)前犯罪分子歸還甲100萬元本金，按照《非法集資解釋》“全額計算”的標(biāo)準(zhǔn)，該案的犯罪金額仍然是400萬元。此時如果甲將該100萬元本金再次投入此非法集資中，按照重復(fù)投資累計計算的方法，該案的犯罪金額應(yīng)為500萬元，按照反對意見仍為400萬元。

    在此，我們假設(shè)甲收到返還的100萬元本金后，沒有重復(fù)投資，而是將100萬元本金借給也想投資但苦于無錢的好友戊，戊將甲的100萬元本金以自己的名義投入該非法集資中，此時無論是持何種觀點(diǎn)，案件的犯罪數(shù)額都應(yīng)當(dāng)是500萬元。

    甲將返還的本金重復(fù)投資還是借給他人投資是否影響犯罪分子行為的認(rèn)定，答案當(dāng)然是否定的。那么為何根據(jù)否認(rèn)累計計算的觀點(diǎn)會計算出兩種不同的犯罪數(shù)額，主要是因?yàn)樵撚^點(diǎn)錯誤地將投資人的實(shí)際損失與集資數(shù)額相混同，導(dǎo)致無論在立法本意還是計算方法上都與刑法和相關(guān)司法解釋存在矛盾之處，而這種矛盾將會造成司法實(shí)踐中個案的標(biāo)準(zhǔn)不一，引發(fā)司法不公平。

    我們應(yīng)當(dāng)透過非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在確定追訴標(biāo)準(zhǔn)方面存在的差異，看出二者計算犯罪數(shù)額方法的差別進(jìn)而明確犯罪數(shù)額認(rèn)定意義的差別，抓住非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額，確定犯罪分子的刑事責(zé)任。

    四、非法吸收公眾存款案中投資人地位的認(rèn)定

    非法吸收公眾存款案件中投資人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事被害人，一直存在較大爭議。實(shí)踐中，不同的司法機(jī)關(guān)在法律文書中對投資人地位的表述也存在不一致，有的將其列為被害人，有的則將其列為證人，還有的直接使用“投資人”這一中性詞匯，將其法律地位模糊處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）中，使用了“集資參與人”這一概念，仍然沒有對非法吸收公眾存款案件投資人的法律地位做出明確認(rèn)定。

    由于一旦認(rèn)定投資人屬于被害人，則投資人便享有了被害人的訴訟權(quán)利，包括其本人或訴訟代理人申請閱卷、提起抗訴申請、參與法庭調(diào)查和法庭辯論、對于不立案決定提出申訴或向法院提起自訴等權(quán)利，對此檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在案件受理后三日內(nèi)告知其訴訟權(quán)利，審查起訴階段聽取其意見，決定不起訴時告知其申訴權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)在判決后向其送達(dá)判決書。而實(shí)踐中非法吸收公眾存款案件往往被害人眾多，卷宗證據(jù)材料繁雜，司法機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)完成案件辦理的情況下，同時保障投資人及其訴訟代理人行使上述的權(quán)利存在較大難度。

    因此，即使司法機(jī)關(guān)在法律文書中將投資人認(rèn)定為被害人，也難以保障其行使相應(yīng)的訴訟權(quán)利。當(dāng)然，我們絕不能為了訴訟效率犧牲當(dāng)事人合法權(quán)益，因此必須從法理角度探究非法吸收公眾存款案件中投資人的地位。

    第一，從非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成來看，投資人不屬于被害人。非法吸收公眾存款罪被設(shè)置在我國《刑法》分則“第三章破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”中“第四節(jié)破壞金融管理秩序罪”之下，侵犯客體具有單一性，即社會主義經(jīng)濟(jì)秩序中的金融管理秩序，不包括投資人的財產(chǎn)權(quán)。[11]與之相比，集資詐騙罪被設(shè)置于刑法第三章第五節(jié)金融詐騙罪之下，侵犯的是雙重客體，既包括國家金融監(jiān)管秩序，也包括投資人的財產(chǎn)權(quán)。

    其實(shí)，國務(wù)院早在1998年7月頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）中就將“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”列為非法金融業(yè)務(wù)活動，同時也規(guī)定：“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。”該《取締辦法》的規(guī)定也在一定程度上印證了刑法的立法本意，即在非法吸收公眾存款罪中，沒有將投資人的財產(chǎn)權(quán)納入保護(hù)的法益中。因此，非法吸收公眾存款案件的投資人也就難以認(rèn)定為被害人。

    第二，從刑事被害人的正當(dāng)性來看，投資人不屬于被害人。盡管目前對刑事案件被害人的概念沒有統(tǒng)一定論，但至少應(yīng)當(dāng)將明知自己行為具有社會危害性而為之，并因此而遭受損失的人排除在外。也就是說刑法保護(hù)的刑事被害人應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性，這種正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在被害人的自身行為和遭受侵犯的權(quán)益的合法性方面。國家為了防范金融風(fēng)險，維護(hù)金融秩序，保護(hù)社會公眾利益，制定《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對金融業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。對于有資質(zhì)從事具有儲蓄性質(zhì)公開募集資金的單位的范圍，國家法律已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。

    同時，國家也將未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動，規(guī)定必須予以取締。投資人在投資時，有權(quán)利也有義務(wù)對集資主體的資質(zhì)進(jìn)行審查，如果為了貪圖高額利潤，參與法律明令禁止的非法金融業(yè)務(wù)活動，其行為本身也是破壞了國家金融管理秩序，只是根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定不追究其刑事責(zé)任，但是也不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。正如基于賭博獲得的債權(quán)不受法律保護(hù)一樣，由于非法吸收公眾存款案件投資人的投資行為不具有正當(dāng)性，其投資的財產(chǎn)權(quán)益也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)，所以，投資人不屬于被害人。

    第三，從法律的指引作用來看，投資人不應(yīng)當(dāng)屬于被害人。法律可以通過對人們行為的規(guī)范發(fā)揮影響，在人們心中形成評價行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，引導(dǎo)人們今后的行為。刑法作為國家重要的部門法，除了打擊犯罪，還擔(dān)負(fù)著教育和指引人們行為的重要責(zé)任。非法吸收公眾存款案件的高發(fā)，除了非法集資者的犯罪行為之外，投資者基于投機(jī)心理而不加審查的盲目投資也是重要原因之一。非法吸收公眾存款案件中的投資人為了追求高額利益，置國家法律和金融監(jiān)管秩序于不顧，自愿將自己的財產(chǎn)投入違法犯罪活動中，獲得利益后據(jù)為己有，遭受損失后向司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，參與非法金融活動卻想通過合法途徑規(guī)避投資風(fēng)險，把司法機(jī)關(guān)當(dāng)成了非法集資“還本付息”承諾的保證人。如果將投資人列為刑事被害人加以保護(hù)，將有損法律的公正，對社會公眾產(chǎn)生不良的示范和教育，鼓勵和引發(fā)更多的人參與非法吸收公眾存款活動。

    第四，對集資款的返還不是認(rèn)定投資人屬于被害人的依據(jù)。根據(jù)我國《刑法》第64條及相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款案件中的贓款，本應(yīng)作為違法所得予以收繳，部分法院在早期的判決中，也確實(shí)做過類似的處理。但是隨著近年來非法吸收公眾存款案件的頻發(fā)，犯罪數(shù)額急劇上漲，影響范圍不斷擴(kuò)大，從安撫上訪群眾和維穩(wěn)出發(fā)，法院多數(shù)判決將涉案贓款根據(jù)投資人的損失按比例發(fā)還，2014年的《非法集資意見》也認(rèn)可上述做法，規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。”但是，這種做法只是為了滿足化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的需要，并不能成為認(rèn)定非法吸收公眾存款案件投資人屬于刑事被害人的依據(jù)。

    五、涉案財物的認(rèn)定和處理問題

    非法集資案件中涉案財物的認(rèn)定和處理，影響著對犯罪主體的刑罰裁量，關(guān)系著每一個集資參與人的利益，是辦理非法集資類案件時最敏感、最棘手的問題，也是關(guān)系著此類案件能否達(dá)到“案結(jié)事了”效果的關(guān)鍵，處理不當(dāng)極易引發(fā)群體上訪事件，形成了社會不穩(wěn)定因素。因此，依法準(zhǔn)確確定涉案財物的范圍，積極的追繳，合理處置，最大限度降低犯罪造成的損失，意義重大。

    （一）涉案財物范圍的確定——以違法所得為主體

    我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”從該條文可以看出，我國刑事實(shí)務(wù)中常用的涉案財物并不是指司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)在案的全部財物，而是指犯罪分子違法所得、違禁品和供犯罪所用的犯罪分子本人財物。其中法律明確禁止持有或交易的違禁品和供犯罪所用的犯罪工具等物品，應(yīng)當(dāng)依法沒收，而實(shí)踐中所謂的“贓款、贓物”主要是指違法所得，即通過犯罪行為所獲取的財產(chǎn)利益，依法應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠，屬于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。

    非法集資案件中涉案財物主要指的是違法所得?！斗欠Y意見》第5條規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得”。同時該條文還列舉了認(rèn)定違法所得的幾種具體情形，包括以吸收的資金向集資參與人支付的超出本金的回報，以及向幫助吸收資金人員支付的傭金等費(fèi)用，將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償非法債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給非善意第三人等情形，明確指出上述財物應(yīng)當(dāng)依法追繳。

    上述被認(rèn)定為“違法所得”的財物在辦案實(shí)踐中一般會以兩種形式出現(xiàn)，一是實(shí)施非法集資行為人員的工資、傭金、及以上人員或涉案單位的賬戶內(nèi)的余款，第二種形式則是行為人或涉案單位利用募集的款項對外進(jìn)行投資或出借所享有的諸如房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益。

    （二）案件投資人以外人員要求共享涉案財產(chǎn)的問題

    在實(shí)踐中，當(dāng)非法集資類犯罪案件犯罪分子的財產(chǎn)被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)后，其在民事法律關(guān)系中的債權(quán)人提出就被查封、扣押、凍結(jié)的財物實(shí)現(xiàn)債權(quán)的申請。那么此時，非法集資類犯罪之外的普通民事債權(quán)人能否和基于犯罪行為遭受損失后享有集資款返還請求權(quán)的集資參與人一同參與在案查扣財物的分配和受償呢？

    偵查機(jī)關(guān)在辦理非法集資案件中，為了最大限度地挽回?fù)p失，往往在第一時間將涉案公司、犯罪嫌疑人的全部財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)，并沒有將犯罪分子的合法財產(chǎn)和涉案的贓款、贓物進(jìn)行區(qū)分。但是當(dāng)刑事案件進(jìn)入了審判階段，法院對在案查封、扣押、凍結(jié)的財物進(jìn)行處理時，就必須按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《新刑事訴訟法解釋》）第364條規(guī)定，調(diào)查財物的權(quán)屬情況。因?yàn)樵诎覆榉?、扣押、凍結(jié)的財物的性質(zhì)直接影響了對其處理的原則。

    根據(jù)《新刑事訴訟法解釋》第366、369條規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)的財物，確屬違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財物的，應(yīng)當(dāng)判決返還投資人或者沒收上繳國庫，判決返還投資人但其沒有認(rèn)領(lǐng)的財物應(yīng)上繳國庫；屬于被告人合法所有的，應(yīng)當(dāng)在賠償被害人損失，執(zhí)行財產(chǎn)刑后及時返還被告人。也就是說，當(dāng)被查封、扣押、凍結(jié)的財物屬于違法所得時，非法集資案件的被害人對財物享有絕對的受償權(quán)，即使被害人沒有認(rèn)領(lǐng)或者受償后仍有剩余，也是要上繳國庫，而不會發(fā)還被告人，因此也不可能作為被告人的合法財產(chǎn)由其民事債權(quán)人分配和受償。

    但是當(dāng)被查封、扣押、凍結(jié)的財物屬于刑事被告人的合法財產(chǎn)時，對該財產(chǎn)的處理不適用追繳、責(zé)令退賠和返還被害人的方式。如果被害人因犯罪行為人身被侵犯、財物被毀壞時，可以通過提出附帶民事訴訟對被告人的合法財產(chǎn)享有損害賠償請求權(quán)，與案外民事債權(quán)同在民事法律關(guān)系層面，在不涉及擔(dān)保物權(quán)的情況下，根據(jù)民法中普通債權(quán)平等性原則，二者平等地對刑事被告人的合法財產(chǎn)享有受償權(quán)。當(dāng)然，非法集資類犯罪案件的被害人遭受損失一般是由于被告人非法占有、處置其財產(chǎn)，根據(jù)《新刑事訴訟法解釋》第139條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過法院對被告人非法占有、處置的被害人財產(chǎn)予以追繳或責(zé)令退賠的方式彌補(bǔ)損失，不能提起附帶民事訴訟。

    （三）違法所得的追繳和退賠范圍

    第一，“部分行為全部責(zé)任”理論中的“全部責(zé)任”側(cè)重表明共同犯罪中各個行為人對各自行為共同導(dǎo)致的危害后果承擔(dān)刑事責(zé)任的整體性，但并沒有否認(rèn)每個行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的行為在共同犯罪中的作用和危害后果劃分責(zé)任的輕重，因此被告人被追繳或退賠的財物價值以實(shí)際獲得的違法所得為限并不違反“部分行為全部責(zé)任”理論。

    第二，追繳和責(zé)令退賠的對象是違法所得，而一個案件中違法所得的總額是確定的。如果對共同犯罪中部分被告人追繳或責(zé)令退賠財物價值超出其實(shí)際獲得的違法所得數(shù)額，那么在之后追訴了其他的被告人或者發(fā)現(xiàn)了其他的違法所得，是否要繼續(xù)追繳，對追繳的財物如何處理，是否要對超額退賠的被告人進(jìn)行彌補(bǔ)，司法機(jī)關(guān)將陷入困境。

    第三，追繳和責(zé)令退賠與賠償損失不同，被害人因犯罪行為致人身損害、財物毀損造成的損失，可以通過民事訴訟的途徑向被告人要求賠償，此時共同犯罪的被告人在侵權(quán)賠償中承擔(dān)的是連帶責(zé)任，即每一個被告人都有義務(wù)對被害人的損失進(jìn)行賠償，但是對于超出自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分可以依法向其他被告人行使追償權(quán)。而共同犯罪的被告人被追繳或責(zé)令退賠范圍即使超出其實(shí)際所得，也沒有任何法律依據(jù)向其他被告人進(jìn)行追償，這樣對該被告人顯失公平。(文章來源：陸欣律師的法律博客)